关键词：实际施工人●借用资质
案例主要内容：原告挂靠被告公司通过招投标方式与被告某交通运输局签订合同。2007年12月22日，被告某交通局因增加工程量与原告补签《补充协议书》包含原合同价款及增加工程价款共3384699.08元，补充协议签订后，中途停工。2008年1月经业主、施工方、监理单位三方对前期已施工工程量进行确认，工程款2374022.28元，实际支付了2255321.17元，扣质保金102559.15元。对于未计量争议工程，经鉴定造价为162743元。法院认为，本案的争议焦点为：一、原告主体是否适格。本案中合同虽为被告公司与被告某交通局签订，但被告公司并未参与工程的施工管理，故原告是案涉工程的实际施工人，有权按照合同约定享受工程款。二、被告公司、被告分公司是否应承担工程款支付义务。原告作为实际施工人，有权获得工程款和为某交通局垫付的款项，原告主体适格。二、被告公司，被告分公司不存在收取工程款后未支付给原告的情形，原告要求其承担责任无事实和法律依据。该案经贵州省某人民医院于第一人民法院于二〇二一年六月二十五日作出了（2020）黔0524民初1987号民事判决书，判决：被告某交通运输局在判决生效后十日内一次性支付原告工程款361451.09元，并按照年利率3.85支付从2020年4月29日起至给付完毕之日止的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。
案例分析：本案的争议焦点为：原告是否可以实际施工人的名义直接向发包方、被挂靠单位主张工程款。
实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。我们要注意到该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据该规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即本案原告。
本案中，原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，本案原告作为借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。