观点摘要
1 . 实际施工人的界定，是以不存在合法有效的合同关系（包括但不限于施工合同关系、劳务合同关系、内部承包关系等）为前提，以实际履行了建设工程施工合同的义务为条件。2 . 实际施工人对工程价款的请求权基础是不当得利请求权，其请求权对象是不当得利人，即最后一份有效施工合同约定的履行施工义务的当事人或不存在有效施工合同时的建设单位；实际施工人可以依法代位向不当得利人的债权人主张权利，但代位权是法定权利，必须严格依法实施，不能无限代位。3 . 合法的内部承包关系下，内部承包人不能对外主张权利，只能向其所在单位主张权利，相关权利义务属于劳动法律关系范畴。4 . 实际施工人的返还不当得利请求权不是优先债权，不能优先于不当得利人的其他债权人受偿；其在代位不当得利人主张权利时，可以代位主张不当得利人的优先权，从而对抗不当得利人的债务人的其他债权人。
一、实际施工人的由来
“实际施工”这一提法，最早出现于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）。该解释第一条第（二）项规定表述“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二十五条规定表述“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉”；第二十六条规定则表述“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。最高法院在就《建设工程司法解释一》答记者问时指出，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。可见，最高法院对于实际施工人的界定是以不存在合法有效的合同关系为前提，以实际施工人实际履行了建设工程施工合同的义务为条件。为区别于合法施工人，才有了实际施工人这一提法。建设工程领域借用资质，挂靠、转包、违法分包等方式进行施工的情况较为普遍，但这类施工关系因为法律上的严格禁止均属无效。法律上的禁止，使得法律不可能对这一特殊情况进行明确规定，而事实上的存在，又使得实践中必须面对和处理此类问题。特别是如果“实际施工人”的权利得不到法律保护，相关农民工利益也会受损，甚至有可能引发一系列社会问题。回避相关问题，既不符合司法为民宗旨也有悖法律定分止争的基本功能。
二、实际施工人的请求权基础与对象
（一）实际施工人的请求权基础
所谓请求权基础，是指支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。［1］由于实际施工人是司法解释创制的概念，法律上没有关于实际施工人权利义务的直接规定，要明确实际施工人的请求权基础，必须结合法律理论加以分析。
债发生的原因主要包括：合同、缔约过失、无因管理、不当得利和侵权行为。［2］如前所述，实际施工人是与合法施工人相对应的一个概念，以不存在合法有效的合同关系为前提，以实际施工人实际履行了建设工程施工合同的义务为条件。无论是发包人、承包人还是分包人，与实际施工人之间均没有合法有效的合同关系，实际施工人没有合同之债的请求权。对签订有合同但合同依法无效的，如果为准备履行合同而遭受损失，可根据《合同法》友讯十八条，要求根据过错情况各自承担相应责任，这属于缔约过失之债的范畴。但实际履行了建设工程施工合同的义务是成为实际施工人的必要条件，实际施工人请求的工程价款，并非发生在合同成立前，有的实际施工人甚至从始至终都未签订任何合同，可以排除缔约过失之债；实际施工人自愿进行施工，在施工时得到了有关当事人如分包人、承包人或发包人的允许，不属于侵权之债和无因管理。相对而言，实际施工人请求权更加接近于不当得利，由于实际施工人全面实际履行了建设工程施工合同的义务，发包人、承包人或分包人因此而获得了利益，构成不当得利。所谓不当得利，是指没有法律上的原因而获得利益，并使他人遭受损失的事实。［3］一般认为，不当得利的成立条件有四，即一方获得利益、他方受有损失、获利与受损之间有因果关系、没有合法依据。［4］实际施工人作为实际进行工程施工的主体，工程由其进行施工（或组织施工）是客观事实，这一施工行为是分包人、承包人甚至发包人要求或者同意的，加上没有合法有效的合同关系，完全满足不当得利的成立条件。根据《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据， 取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。从上述法律规定来看，不当得利之债的双方当事人是受损失的人（债权人）和获得不当利益的人（债务人），客体是返还不当利益，更加准确地说是债务人取得的不当利益。对建设工程施工合同无效的承包人而言，如果其完成了工程施工，其与其他实际施工人的请求权基础并无区别。根据《合同法》友讯十八条的规定，合同无效的法律后果是返还财产（含折价补偿）和赔偿损失。建设工程施工过程中，承包人并不向发包人交付财产，因而建设工程施工合同无效，不存在返还财产，只能是赔偿损失；如果承包人尚未进行工程施工，该赔偿损失的请求权基础是缔约过失；如果承包人是基于其完成了工程施工请求赔偿损失，则请求权的基础也是不当得利，因为合同无效，发包人原先基于合同所取得的施工成果失去了法律上的根据，构成不当得利。可见，实际施工人是一种事实身份，而非法律身份；认定实际施工人的身份就是对其并非履行有效合同约定而进行工程施工的事实认定，从这个角度来看，无效建设工程施工合同的承包人也可以是实际施工人。
（二）实际施工人请求权的对象
如前所述，实际施工人的请求权基础是不当得利，返还不当得利的对象应是获得不当利益的人。在发包人与承包人签订的建设施工合同无效的情况下，没有人对发包人有合同之债的请求权，而发包人获得了工程施工的利益，无论谁是实际施工人，均有权向发包人主张返还不当得利，与合同相对性原则并不矛盾。如果发包人与承包人签订的建设施工合同有效，则按约定完成施工是承包人的合同义务，即承包人是工程施工的受益人，发包人并未取得不当利益，直接向发包人主张返还不当得利没有事实根据。同理，在分包的建设工程施工中，如果分包合同有效，则实际施工人无权向承包人主张返还不当得利，否则承包人应依法返还其取得的不当利益。也就是说，因工程施工而取得利益的是最后一份有效施工合同约定的履行施工义务的当事人或不存在有效施工合同时的建设单位（以下简称不当得利人），是实际施工人行使请求权的对象。对不当得利人的前手，实际施工人没有直接的请求权，向前手追索权利只能根据《合同法》第七十三条规定行使代位权。而行使代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，且代位权的行使范围以债权人的债权为限。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条、第二十五条进行了明确规定：根据第二十五条的规定，实际施工人向发包人主张权利本质就是行使代位权；而第二十四条的规定和《合同法司法解释一》第十六条关于代位权诉讼的当事人的规定也是一脉相承的。
值得注意的是：代位权是一种法定权利，只能依法行使。《合同法》第七十三条是关于代位债务人行使到期债权的规定，并未赋予债权人进一步代位行使次债务人债权的权利，无限代位没有法律依据。《建设工程司法解释二》关于实际施工人向发包人主张权利并未考虑这一情况，只要查明发包人欠付建设工程价款的数额，就判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；在合法分包后再转包等多层分转包的情形下，判决发包人承担责任，可能突破合同法关于代位权的规定，有悖于合同相对性原则。这也是对司法解释关于实际施工人可以向发包人主张权利规定合法性质疑的根源所在。
三、实际施工人的界定
建设工程施工合同是有名合同，其客体是建设工程施工。要准确界定建设工程的实际施工人，必须把握两个要素：一是是否实际进行了建设工程施工，二是是否有合法有效的建设施工合同关系。
（一）从建设工程的最小单位来看
建设工程可以分为单位工程、分部工程、分项工程等。根据《GB50300-2013建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，建设工程质量验收应划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，虽然检验批是建设工程质量验收的基本单元(即最小单位)，但检验批是指按同一生产条件或按规定的方式汇总起来供检验用的，由一定数量样本组成的检验体，［5］并不能独立构成一项工程，因此，合法的建设工程分包的最小单位应是分项工程。实际施工人施工的工程与合法施工人并无二致，其完成的施工应当能够独立构成一项工程，即至少是进行分项工程施工，才有可能是实际施工人；对在建设工程施工中提供了劳务但提供的劳务又不足以构成分项工程的，相关法律关系应按劳动关系、雇佣关系或劳务分包关系处理。
（二）从建设工程施工合同无效的几种情形看
《建设工程司法解释一》第一条和第四条对建设工程施工合同无效（签订建设工程施工合同的行为无效）的情形进行了列举式规定，包括：必须招标工程而未招标或者中标无效的，承包人无资质或超越资质等级、非法转包、违法分包，无资质的实际施工人借用资质。只有在建设工程施工合同无效的情况下，才存在实际施工人的认定问题。
承包人是否具备建筑施工企业资质以及资质等级，直接影响建设工程施工合同效力，但具备相应资质及资质等级也不必然是合法施工人。如：对法律规定必须进行招标的项目未依法招标或中标无效的，发包方与承包人签订的建设工程施工合同属于无效合同。这时，即便承包人具有相应的建筑施工企业资质等级，由于合同无效，承包人不能根据合同约定向发包人主张权利，如果承包人履行了施工义务的，也是工程的实际施工人。超越资质等级签订建设工程施工合同的，也是如此。因此，实际施工人并不必然是个人或没有资质的建筑企业，相反，具有相应资质及资质等级的建筑企业，在特定情况下，也可能是实际施工人。对建设工程施工合同无效的，判断承包人是否是实际施工人，重点在于其是否实际履行了施工义务。借用资质签订的建设工程施工合同，资质被借用的承包人并不实际履行施工义务，因而不是实际施工人；而借用资质的单位或个人，只有在其实际进行了工程施工的前提下，才是工程的实际施工人。我国法律明确禁止转包，并对分包进行了严格限制。转包和违法分包的行为依法均属于无效行为。承包人转包的，由于承包人没有实际履行施工义务，因此，无论承包人与发包人签订的建设工程施工合同是否有效，承包人均不是实际施工人。同样，违法分包的，实际进行分包工程施工的主体就是实际施工人。
（三）两个与之相关的问题
1 . 劳务分包以及前后手施工合同效力的关系
建筑施工劳务也实行资质管理，但与建设工程施工合同不同，劳务分包合同的客体即相关劳务的工作成果并不能独立构成一项工程。从《建设工程司法解释一》第七条规定来看，司法解释将劳务分包区别于法律禁止的转包或分包，将劳务分包合同排除在了建设工程施工合同之外。因此，建设工程施工中的劳务分包合同不能根据法律关于建设工程施工合同的规定，认定其效力。即便劳务分包合同无效，也不适用司法解释关于实际施工人的规定。基于现行法律对转包以及分包后再分包的严格禁止，建设工程施工中，最多只会存在两类有效的建设工程施工合同：一是发包人与承包人签订的建设工程施工合同；二是承包人与分包人签订的建设工程分包合同。二者是前后手关系。如果发包人与承包人签订的建设施工合同无效，承包人与分包人签订的施工合同效力如何认定，是否当然无效？理论上，合同是彼此独立的，前手合同无效并不必然导致后手合同的效力瑕疵。然建设工程施工有其独有的特点。从发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效的原因来看：有的是因合同客体存在瑕疵，如未取得建设工程规划许可证等规划审批手续等，有的是合同签订存在瑕疵，如因未依法进行招投标等，由于后手合同所涉项目是前手合同的组成部分，前手合同的瑕疵后手合同也同样存在，因而也是无效的。对前手合同因为承包人无资质或超越资质而无效的，承包人无权基于合同约定进行分包，而根据《建筑法》第二十九条的规定，分包必须经建设单位也就是发包人准许，也就是说，只有在发包人另行对分包行为进行准许的情况下，才可能是有效的；而且实践中，分包人资质一般均低于承包人，在承包人尚不具备相应资质的情况下，分包人极大概率也存在资质瑕疵。也就是说，在建设工程施工领域，前手合同无效虽并不必然导致后手合同无效，但后手合同无效仍是大概率事件。
2 . 内部承包与内部承包关系
内部承包作为一种内部经营方式，在建筑行业较为盛行。施工企业在承接工程之后，与其内部承包人签订内部承包合同，由内部承包人自负盈亏、自担风险完成施工内容。内部承包和转包、违法分包及挂靠等违法行为的区别在于：内部承包人是施工企业的内部职工，企业在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，对施工质量和安全进行监督。2014年11月24日，住建部印发的《<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》中指出，“内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包”。内部承包是一种内部经营方式，施工企业与内部承包人之间的法律关系是一种内部关系，并不具有对外属性。所谓内部承包，必然发生在企业内部，是企业内部管理制度或管理方式的一种载体；内部承包合同中关于自负盈亏等约定，解决的是施工企业与内部承包人内部之间结算等权利义务分配事宜，在处理企业与内部承包人（即企业职工）之间的内部争议时适用。对外而言，内部承包人是施工企业职工，代表的是施工企业，应由施工企业对外行使权利、承担责任，内部承包人不能以自己名义对外主张权利，施工企业也不能根据内部承包协议排除其对外的义务。某种意义上说，内部承包协议也是施工企业对内部承包人的授权证明，内部承包人有权根据内部承包合同的约定对外代表施工企业。与实际施工人不同，内部承包人请求权对象只能是施工企业，其权利基于合法有效的内部承包合同约定，不以工程验收合格为前提条件。从内部承包的内外属性来看，内部承包关系属于劳动法律关系。内部承包所涉的独立核算，是施工企业内部核算方式选择，是施工企业对施工项目进行独立核算，而不是内部承包人实行独立核算，因此，内部承包人因履行内部承包合同而取得的收益，不是经营性收益，而是一种劳动报酬，类似于绩效工资。
四、实际施工人的权利与义务
（一）实际施工人的权利
由于没有合法有效的施工合同关系作为依据，实际施工人的权利极为有限。如前所述，实际施工人的请求权基础是不当得利，且实际施工人请求的是返还不当利益，不是物上请求权，现行法律并未赋予这种请求权以优先权，因此，实际施工人既没有建设工程价款优先权，也没有其他优先权。在实际施工人代位承包人向发包人主张权利时，如果代位成立，那么实际施工人行使的实际上是承包人的权利。如果承包人具有建设工程价款优先权，实际施工人当然可以代位行使；但由于实际施工人代位行使的是承包人的权利，承包人的建设工程价款优先权仅是对发包人的债权人而言，可以在建设工程工程折价或者拍卖的价款优先受偿；如果承包人的其他债权人行使代位权，同样也可以代位承包人向发包人主张建设工程优先权。对承包人的债权人而言，实际施工人没有优先权，对承包人通过行使建设工程优先权受偿的工程款，承包人的债权人（包括实际施工人）有平等参与分配的权利。（二）实际施工人的义务与权利相对应，实际施工人的义务也相对较小。由于不存在合法有效的合同关系，实际施工人没有合同义务，只有法定义务。以工期为例。由于合同无效，合同约定的工期对实际施工人没有约束力，任何主体均无权向实际施工人主张工期延误责任。但，实际施工人延误工期，造成承包人向发包人（分包人向承包人）承担工期延误责任的，承包人（分包人）获得的不当利益就会减少，实际施工人主张返还的不当得利自然相应减少。严格意义上，这是实际施工人权利的减小，而不是义务的承担。
实际施工人的法定义务只要体现在工程质量上。《建设工程司法解释一》和《建设工程司法解释二》中，仅有《建设工程司法解释一》在第二十五条中规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条、第六十七条的规定，对承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，实际施工人要承担赔偿责任。当然，由于实际施工人仅有不当得利请求权，并无其他权利，其滥用权利造成损失的，应当依法承担侵权责任。
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